Los sistemas de prevención y control de riesgos penales en el seno de la empresa

Jueves, 13 Marzo 2025

LEGISLACIÓN

Los sistemas de prevención y control de riesgos penales en el seno de la empresa

Por Ramón Ruiz de la Torre y Juan Casanueva Pérez-Llantada 05 Noviembre 2015 0

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Empresas de transporte Actualidad

Tras las reformas del Código penal operadas por la Ley Orgánica 5/2010 y la actual LO 1/2015, el legislador español ha optado por asumir, al igual que se regula en distintos países de nuestro entorno, la responsabilidad penal de las personas jurídicas a pesar de que este concepto nunca había sido aplicado en nuestro ordenamiento jurídico.

Este cambio trascendental supone una enorme exigencia para las empresas, que deben asumir la introducción de unos modelos de prevención y control en sus organizaciones con el fin de conseguir la exención de responsabilidad penal de sus sociedades, en el supuesto de que se vean abocadas a un procedimiento penal por razón de la actividad que en el desarrollo de su objeto social hayan podido incurrir.

En este sentido, ya en 2010 se aprobó la reforma del Código Penal que estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la posibilidad de que dentro de la empresa se adoptaran sistemas de prevención y control que intentaran paliar las posibles contingencias jurídico-penales con las que las compañías se pudiesen encontrar en el desarrollo de su objeto social.

Sin embargo, por norma expresa de la LO 1/2015 la adopción de programas de prevención (Compliance) ha dejado de ser una posibilidad y es una exigencia para el empresario con el fin de que pueda exonerarse de responsabilidad penal, en el supuesto de que en el seno de su empresa y en el desarrollo de su actividad empresarial se produzca una contingencia de tal naturaleza.

Por tal motivo, entendemos que si bien la implantación de dichos programas no es de carácter obligatorio para el empresario, la constitución de los mismos en el seno de sus sociedades se hace imprescindible para poder exonerarse de la hipotética responsabilidad en la que compañía pueda verse inmersa.

RESPONSABILIDAD PENAL

Dicho lo anterior, y adentrándonos en el contenido de la reforma, el nuevo artículo 31 bis.1 establece dos supuestos por los que las personas jurídicas pueden ser responsables penalmente:

(i) Por un lado, pueden llegar a responder por los delitos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, cometidos por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control de la misma.
(ii) Por otro, tendrán responsabilidad penal por los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas que decíamos anteriormente, hayan podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, siempre atendidas las concretas circunstancias del caso.

En el primer supuesto, el nuevo artículo 31 bis.2 CP establece cuatro requisitos para que la persona jurídica no tenga responsabilidad criminal:

Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, un programa de Compliance con medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención de delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del programa de Compliance haya sido encargada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica. En el caso de personas jurídicas de pequeñas dimensiones (aquellas que están autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), está función puede ser asumida directamente por el órgano de administración.
Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente el modelo de Compliance.
Que no se haya producido una omisión o ejercicio insuficiente de las funciones de vigilancia y control del órgano de supervisión.

Si se verifican estos cuatro requisitos, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad. Si se dan algunos, será valorado a efectos de la atenuación de la pena.
En el segundo supuesto, los requisitos para la exención de responsabilidad se reducen, pues se exigirá que, antes de la comisión del delito, la persona jurídica haya adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de Compliance para prevenir delitos de la misma naturaleza que el cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

LOS REQUISITOS DEL PROGRAMA COMPLIANCE

En consecuencia, contar con un modelo de Compliance es condición sine qua non para que a la persona jurídica no le sea exigida responsabilidad criminal. Y es más, la elaboración de dicho Compliance ha de ser personalizada y adaptada a cada sociedad.
¿Pero qué requisitos ha de cumplir un programa de Compliance para que una persona jurídica pueda salir indemne por los delitos cometidos en su seno? El nuevo artículo 31 bis.5 da respuesta a este interrogante, estableciendo seis elementos:

Identificar las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
Disponer de modelos de gestión de los rlnjecursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
Establecer un sistema de disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Si bien estos son los requisitos que se exigen en nuestro Código Penal, es importante resaltar que la adopción de dichos programas no debe ser estática, sino que supone un seguimiento y control continuado por parte del empresario en el seno de su compañía en el supuesto de que decida su implantación, dado que si no nunca tendrían la capacidad de exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica.
Asimismo, el 24 de diciembre de 2014 entró en vigor la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. La nueva norma supone, en líneas generales, una modernización de nuestro derecho societario y la implantación de medidas necesarias para la mejora de la eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades españolas, tanto limitadas como anónimas, cotizadas y no cotizadas. Las modificaciones no solo afectan al órgano de administración de las sociedades, sino a las competencias y funcionamiento de la Junta General, que en determinados casos se amplían, en detrimento de las facultades de los administradores.

El objetivo de la Ley 31/2014, tal y como su propio preámbulo adelanta, es "...velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las empresas españolas para conducirlas a las máximas cotas de competitividad, generar confianza y transparencia para los accionistas e inversores nacionales y extranjeros, mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas y asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una perspectiva de máxima profesionalidad y rigor...".

Una de las novedades más relevantes de la nueva norma es la introducción en nuestro sistema jurídico, a través de la modificación del artículo 226 de la vigente Ley de Sociedades de Capital, de la figura del juicio empresarial o "Business judgment rule", acuñada por los tribunales norteamericanos, cuyo fin no es otro que proteger las decisiones empresariales adoptadas bajo determinados estándares de diligencia: buena fe, inexistencia de conflicto, información suficiente y cumplimiento del procedimiento establecido, evitando de esta manera que los jueces puedan revisar a posteriori actuaciones del órgano de administración, en función de los resultados alcanzados. Sin embargo, cabe destacar que la protección conferida por esta norma desaparece cuando los administradores o personas vinculadas a ellos toman decisiones a sabiendas del interés personal que les vincula a la decisión adoptada, es decir, cuando se encuentran en situación de conflicto de interés para con la sociedad. La ausencia de protección legal en caso de conflicto de interés está íntimamente ligada al reforzamiento que se hace del deber de lealtad de los administradores, que tiene carácter imperativo. Como no podía ser de otra manera, entre las obligaciones básicas del deber de lealtad se encuentra la de evitar situaciones de conflicto de interés, sin embargo la nueva norma no es tajante y prevé la posibilidad de dispensa, en determinados casos acotados, por la Junta General o el órgano de administración.

LOS ERRORES DE LOS ADMINISTRADORES

La Business judgment rule pretende garantizar a los administradores de sociedades mercantiles que sus eventuales errores en la adopción de decisiones empresariales no derivarán automáticamente en responsabilidad frente a la sociedad y/o los socios de ésta, por los daños sufridos a causa de tales decisiones. Se trata de dejar a un lado políticas conservadoras e incentivar la adopción de estrategias innovadoras y arriesgadas que doten a la sociedad de mayor competitividad y solvencia en el mercado. El razonamiento es lógico y está en línea con los fines perseguidos por la nueva norma relativos al incremento de competitividad de las empresas, ya que carece de sentido que cualquier equivocación de los administradores en el desarrollo normal de sus funciones de gestión empresarial en la sociedad fueran consideradas una conducta negligente y por ende desencadenante de responsabilidad por los perjuicios causas.
Como ya hemos apuntado, para que los administradores queden exonerados de responsabilidad en la toma de decisiones deben actuar de acuerdo a un procedimiento establecido. Dicha premisa responde a la necesidad de establecer reglamentos internos de conducta o de buen gobierno, a nivel, al menos, de órgano de administración y de dirección, para dar publicidad y transparencia de la gestión ordinaria y extraordinaria de la sociedad.
La finalidad del reglamento interno de conducta o de buen gobierno es fijar reglas para, entre otros, la gestión, control y comunicación transparente de la información societaria, la realización de operaciones de autocartera y la detección y tratamiento de conflictos de interés, así como la imposición de ciertas obligaciones, limitaciones y prohibiciones a determinadas personas cuya actividad en el seno de la sociedad sea susceptible de causar cualquier perjuicio a la misma o tener cierta repercusión en el mercado. Todo ello tiene como fin tutelar de forma objetiva los intereses de socios, accionistas y potenciales inversores así como prevenir y evitar cualquier situación de abuso, sin perjuicio de fomentar y facilitar la participación de los administradores y empleados en la toma de decisiones de la sociedad, siempre con observancia de la legislación vigente.
Por lo tanto, atendiendo a lo expuesto y a la finalidad de ambas modificaciones podemos afirmar que la reforma del Código Penal y de la Ley de Sociedades de Capital están estrechamente relacionadas. Por una parte, como ya hemos advertido, el Código Penal exige, entre otros, para evitar la responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos cometidos en su seno, el establecimiento, con anterioridad a la comisión del delito, de protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, y por otro lado la Ley de Sociedades de Capital insta a los administradores, como máximos representantes de la sociedad, a adoptar reglamentos internos para regular la toma de decisiones, la gestión de la información y determinados mecanismos para detectar y evitar situaciones de conflicto de interés, todo ello de cara evitar su responsabilidad personal y la de la sociedad en la toma de decisiones.
Este artículo es solo una breve pincelada de los requisitos exigidos en el vigente Código Penal y la Ley de Sociedades de Capital en relación con los programas de prevención o Compliance entendiendo que la adopción de los mismos supone un enorme esfuerzo para el empresario, más en una situación de crisis, pero que la evolución de la realidad económico-social y su ordenamiento a nivel internacional ha obligado al legislador a introducirlo en nuestro Derecho positivo. En cualquier, caso tampoco debemos olvidar que esta nueva regulación, aun cuando exige a los administradores mayor rigurosidad y transparencia en el quehacer de sus funciones, les brinda tanto a ellos como a la sociedad la oportunidad de quedar exonerados de responsabilidad penal si la toma de decisiones se ha realizado de conformidad con un proceso escrito, predeterminado, adecuado y ajustado a ley.